Il gruppo Azione a Palazzo De Nobili può cantare vittoria! Sulle obiezioni relative alla gestione del servizio comunale di raccolta dei rifiuti (affidato a un’azienda esterna, come ovvio) aveva infatti ragione. Parola di Anac (Autorità nazionale anticorruzione).
Che si è espressa in merito sulla scorta di una segnalazione partita proprio dai calendiani locali. Alla cui testa, del resto, c’è un prof di Diritto e avvocato di prim’ordine quale Valerio Donato. Uno che, insomma, in fatto di materie giuridiche ci capisce. Eccome.
Del resto, ‘nelle carte’ si legge ad esempio che il lavoro extra, in occasione di manifestazioni o eventi limitati nel tempo, non va pagato a parte alla ditta appaltatrice. E si raccomanda, anche e soprattutto, di formulare meglio i prossimi bandi. Un punto chiave, quest’ultimo. Comunque sia, di seguito ecco il testo del parere dell’Anac.
Testo parere Anac
Servizio di raccolta, trasporto di rifiuti solidi urbani e assimilati, rifiuti differenziati e servizi complementari sul territorio dei comuni di [… OMISSIS …] – Comunicazione di definizione del procedimento di vigilanza ai sensi dell’art. 21 del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici (Delibera n. 803 del 4 luglio 2018).
In relazione all’oggetto, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 28 novembre 2024, esaminata la relazione dell’Ufficio [… OMISSIS …], ha deliberato la chiusura dell’istruttoria di vigilanza approvando la seguente nota di definizione del procedimento adottata ai sensi dell’art. 21 del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici (Delibera n. 803 del 4 luglio 2018).
Ritenuto in fatto Con Determinazione Dirigenziale n. 3498 del 23.10.2014 il Comune di [… OMISSIS …] stabiliva di procedere alla selezione di un contraente per affidare il SERVIZIO DI RACCOLTA PORTA A PORTA, TRASPORTO DI RIFIUTI SOLIDI URBANI E ASSIMILATI, RIFIUTI DIFFERENZIATI E SERVIZI COMPLEMENTARI SUL TERRITORIO DEI COMUNI DI [… OMISSIS …] per il valore di euro 67.842.727,27 (iva esclusa) e per la durata di sette anni (n. 6 anni durata contratto + dodici mesi per eventuale proroga). In seguito all’espletamento della procedura di evidenza pubblica – [… OMISSIS …]- è stata scelta quale società aggiudicataria la [… OMISSIS …].; il servizio è stato avviato con decorrenza dal 1 luglio 2015 e per il periodo di sei anni. In relazione alla procedura indicata, in data 26.10.2023, perveniva al protocollo dell’Autorità una segnalazione (prot. Anac n. 95814/2023) con cui venivano prospettate alcune presunte irregolarità attinenti al prolungamento dell’affidamento allo stesso operatore economico e alla corretta esecuzione contrattuale.
Con riguardo al primo punto, l’esponente segnalava che, dopo un primo rinnovo contrattuale corrispondente al periodo di tempo preventivato nel disciplinare (periodo dal 1 luglio 2021 al 30 giugno 2022), la ditta aveva continuato a gestire il servizio per il periodo dal 1 luglio 2022 al 30 giugno 2023 e per il periodo dal 1 luglio 2023 al 30 giugno 2024. In relazione alla non corretta esecuzione dell’appalto, denunciava: a) il mancato rispetto dell’attività di reportistica prevista da capitolato (art. 33 del Capitolato relativo ai report mensili, report annuali con pesatura di rifiuti, comunicazione sugli automezzi impiegati e sul diserbo stradale); b) la mancata costituzione di un secondo centro di raccolta nel territorio del Comune di [… OMISSIS …] previsto dall’art. 14 del Capitolato e per cui nel capitolato era stato previsto un punteggio di max 10 punti; c) il mancato raggiungimento degli obiettivi, prescritti nell’art. 20 del Capitolato, di percentuale di raccolta differenziata (in misura pari al 65 % agli anni 2017/2020) e di materiale avviato al riciclo (in misura pari al 50 % agli anni 2017/2020).
Con riguardo a tali inadempimenti, il segnalante contestava l’illegittimità delle determinazioni assunte dall’amministrazione comunale che aveva stipulato un accordo transattivo con la ditta [… OMISSIS …] rinunciando alle pretese che avrebbe dovuto vantare nei confronti dell’o.e. a fronte degli inadempimenti contrattuali e riconoscendo, per un verso, che la mancata costituzione del secondo centro di raccolta non era circostanza imputabile alla ditta e, per altro verso, che non era possibile determinare le percentuali di “avvio al riciclo”. Lamentava la mancata applicazione delle penali (art. 27 del Capitolato) che prevedevano l’esclusione del riconoscimento del premio del 20% dei corrispettivi e l’applicazione di una somma, calcolata in rapporto al canone annuale, pari alla percentuale mancante per il raggiungimento dell’obiettivo di avvio al riciclo al 31.12 di ogni anno, nel caso di mancato raggiungimento degli obiettivi annuali di raccolta differenziata e/o di avvio al riciclo di cui all’art.20 del Capitolato, e una penalità pari ad € 500,00 per ogni giorno di ritardo rispetto ai 180 gg previsti dall’art. 14 del Capitolato, nel caso di mancata realizzazione del secondo centro di raccolta per causa imputabile all’impresa. L’Autorità, con successiva nota, prot. Anac n. 50820 del 29.04.2024 chiedeva di ricevere informazioni sulle criticità sopraindicate.
Con memoria, acquisita agli atti con nota del 28.05.2024 prot. n. 60791 e note prot. nn. 60793, 60794 del 28.05.2024 di trasmissione degli allegati al riscontro, l’amministrazione riscontrava la richiesta. In data 23.09.2024, al fine di fare chiarezza su alcuni punti, l’amministrazione veniva convocata in audizione presso l’Autorità.
Si riportano di seguito le risultanze dell’istruttoria condotta sulla documentazione acquisita, tenuto conto di quanto emerso in sede di audizione. Per quanto concerne il prolungamento temporale del rapporto instaurato con la [… OMISSIS …]., in un primo momento il contratto è stato rinnovato (dal 01.07.2021 al 30.06.2022) conformemente alle condizioni contrattuali. Successivamente, alla scadenza del primo affidamento, l’amministrazione ha affidato nuovamente il servizio alla ditta, tramite procedura negoziata, nell’attesa dell’individuazione di un gestore unico da parte dell’Autorità Rifiuti e Risorse Idriche [… OMISSIS …] che, nel frattempo, era stata costituita con Legge Regionale n. 10 del 20 aprile 2022. Con D.D. n. 1039 del 13.04.2022, integrata con successiva D.D. 1294 del 10.05.2022.
Come spiegato dall’amministrazione, dopo il primo periodo di rinnovo contrattualmente previsto, in ragione dell’impossibilità di procedere all’indizione della gara in autonomia, il servizio è stato affidato ai sensi dell’art. 63 comma 2 lett. c) del D.lgs 50/2016 e s.m.i., per un primo periodo di mesi 12 (dodici) a decorrere dall’1.07.2022 fino al 30.06.2023 e per un secondo periodi di mesi 12 (dodici) dal 1.07.2023 al 30.06.2024. Prima della scadenza dell’ultimo affidamento in ordine temporale, con Delibera di Giunta Comunale n. 251 del 30.04.2024, è stata indetta la nuova gara del servizio di raccolta porta a porta, trasporto di rifiuti differenziati e servizi complementari sul territorio del Comune di [… OMISSIS …]. In sede di audizione, è stato precisato che la gara è stata annullata in autotutela con determina dirigenziale n 2241 del 01.08.2024, sulla base dell’atto di indirizzo di delibera di giunta comunale n. 469 del 30.07.2024, a causa della presenza di un errore relativo alla determinazione del CCNL applicabile che aveva comportato una errata determinazione del quadro economico.
Il servizio, ad oggi, continua ad essere gestito dalla società [… OMISSIS …]., in regime di proroga tecnica. Per quanto concerne le censure mosse relativamente all’inadempimento contrattuale nella fase di esecuzione, si rappresenta quanto segue. Circa l’attività di reportistica periodica sul servizio, nel riscontro, l’amministrazione ha dato atto della presenza di documentazione attestante la sussistenza di un flusso informativo proveniente dall’appaltatore relativo agli anni 2016 – 2022 (rapporti mensili e giornalieri).
Si tratta, evidentemente, di attività collegata al primo affidamento (2016 – 2022, compreso il periodo di proroga). Non si hanno indicazioni su ciò che è stato fatto dopo tale periodo contrattuale. In relazione, invece, agli ulteriori inadempimenti contestati, relativi alla mancata realizzazione del centro di raccolta ed al mancato rispetto delle percentuali di RD e avvio al riciclo, è emerso quanto segue. Come attestato dai documenti acquisiti agli atti e, in particolare, dal verbale di accordo transattivo del 4.05.2022, la mancata realizzazione del secondo centro di raccolta nel territorio del Comune di [… OMISSIS …] non è stato considerato come inadempimento contrattuale imputabile alla ditta.
Per tale ragione, l’amministrazione ha deciso di non applicare le penali e di scomputare dal canone spettante alla ditta, canone remunerativo di tutti gli oneri ed obblighi previsti nel progetto /offerta, la quota parte prevista come remunerazione del costo di realizzazione del CCR, calcolata in euro 63.533,46 (calcolata con riferimento a tutta la durata del servizio, dal 01.07.2015 fino al 30.06.2022). Ha, invece, riconosciuto le penali per il mancato espletamento dei servizi nel mese di luglio 2021, corrispondenti ad un ammontare complessivo di euro 35.750,00, come riportato nella nota interna prot. n. 41102 dell’11.04.2022.
Tenendo conto di entrambi i valori indicati e del fatto che la ditta vantava un credito verso l’amministrazione pari ad euro 108.887,91, corrispondenti al costo di alcuni servizi aggiuntivi che erano stati resi durante la fase esecutiva anche se non rientranti nell’originario perimetro contrattuale, le parti hanno concordato di compensare i loro crediti e di rinunciare a qualsiasi futura pretesa. Il credito totale di euro 99.303,46 riconosciuto all’amministrazione (63.533,46/costo centro CCR + 35.750,00/penali per inadempimenti del mese di luglio 2021), è stato, quindi, compensato con quanto dovuto (euro 108.887,91) alla ditta [… OMISSIS …].
In sede di audizione sono state chieste informazioni più puntuali sui servizi aggiuntivi e sulle relative modalità di affidamento. L’amministrazione si è limitata ad indicare che detti servizi sono stati riconosciuti dal direttore dell’esecuzione del contratto. Circa il mancato raggiungimento delle percentuali di RD e di avvio al riciclo, l’amministrazione ha confermato di non aver applicato le penali previste nel capitolato. L’unico procedimento avviato (nota prot. n. 18677 del 21.02.2018) per contestare il mancato rispetto delle percentuali è stato quello relativo al mancato raggiungimento percentuale minima di RD prevista nell’anno 2016 che si è concluso in senso favorevole all’operatore economico in quanto, a seguito della declassificazione del rifiuto CER 20 01 08 da parte della Regione, la percentuale di RD da rispettare era diminuita. Pertanto, per l’anno 2016, partendo dai dati Arpacal, il parametro previsto nel capitolato è stato considerato raggiunto (cfr. Parere sulle penali del 2016 a firma del DEC [… OMISSIS …] del 21.10.2019 – pag. 18).
In sede di audizione, l’amministrazione ha spiegato che nella determinazione del calcolo delle percentuali si è dovuto tener conto delle modifiche regionali di declassificazione della tipologia dei rifiuti nelle more intervenute, che hanno comportato un disallineamento con i dati previsti nel capitolato. Per cui le percentuali di RD e di avvio al riciclo raggiunte dalla ditta, negli anni, sono state sempre superiori a quelle previste nelle Tabelle del CSA e nella Relazione Sempre in sede di audizione, è stato chiesto di sapere se esiste altra documentazione, a partire dal 2018 e fino al 2022, attestante il mancato raggiungimento di entrambi i parametri previsti da capitolato visto che, dall’analisi della documentazione acquisita, è emerso un solo atto di contestazione delle penali risalente al 2018 (nota prot. n. 18677 del 21.02.2018), prima della transazione del 2022. L’amministrazione non ha prodotto altra documentazione.
In merito alla percentuale di rifiuti da avviare al riciclo, l’amministrazione ha ribadito quanto indicato nel verbale di accordo transattivo e nel parere a firma del DEC [… OMISSIS …] del 21.10.2019 (pag. 18) relativamente alla difficoltà di calcolo. Ha spiegato che, a differenza dei dati relativi alla percentuale di RD che si basano su dati certificati e validati dall’Arpacal, i dati relativi alla percentuale di avvio al riciclo non sono univocamente definibili secondo l’attuale sistema impiantistico di smaltimento dei rifiuti governato dalla Regione [… OMISSIS …], in quanto i rifiuti raccolti vengono trattati presso gli impianti regionali ed avviati al riciclo solo successivamente al conferimento. Il dato sulla percentuale di avvio al riciclo non era, quindi, un dato determinabile dall’appaltatore poiché lo stesso non è il gestore degli impianti finali di conferimento (non avendone le necessarie autorizzazioni in quanto non richieste dall’appalto) e non è responsabile dei processi di lavorazione che subiscono i rifiuti (rif.: %AR calcolata”al netto degli scarti da selezione”).
L’appaltatore può fornire solo i dati in ingresso agli impianti cioè la tipologia e la quantità di rifiuti che consegna al gestore degli impianti. Tenuto conto di tale situazione, mancando una chiara ed univoca determinazione della percentuale di materiale da avviare al ricircolo, al netto degli scarti da selezione, non sono state applicate né le penali e né i premi per l’appaltatore. Considerazioni Svolta la ricostruzione dei fatti, si espongono le seguenti considerazioni. Preliminarmente, va considerata l’attuale modalità di gestione. Si ricorda che la ditta [… OMISSIS …] ha continuato a gestire il servizio nel territorio del Comune di [… OMISSIS …] in forza dei contratti stipulati previa procedura negoziata ai sensi dell’art. 63 comma 2 lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, agli stessi patti e condizioni stessi prezzi, patti e condizioni del contratto di servizio Rep. n. 174 del 15/12/2015.
Gli affidamenti disposti con Determinazione n. 1039 del 13.04.2022 (periodo di affidamento: dal 1 luglio 2022 al 30 giugno 2023) e Determinazione n. 1916 del 30.06.2023 (periodo di affidamento: dal 1 luglio 2023 al 30 giugno 2024), sono stati motivati dalla necessità di garantire il servizio fino all’individuazione del gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani da parte del Consorzio ATO Rifiuti [… OMISSIS …] ovvero dell’Autorità Rifiuti e Risorse Idriche [… OMISSIS …]. E, in ultimo, nell’attesa del completamento della gara indetta con Determinazione dirigenziale n. 1820 del 24.06.2024, con determinazione n. 1865 del 27.06.2024, il servizio è stato prorogato dal 01 luglio 2024 fino al 31 dicembre 2024. La ditta è ancora oggi il gestore del servizio, di fatto, a tempo indeterminato in quanto la gara è stata annullata in autotutela con determina dirigenziale n 2241 del 01.08.2024.
La modalità scelta dall’amministrazione (procedura negoziata; proroga) per garantire il servizio in situazioni di urgenza deve essere valutata tenendo conto che il prolungamento temporale del contratto con lo stesso operatore economico se, da una parte, risponde ad un’esigenza di semplificazione in coerenza con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa per far fronte ad una situazione di emergenza, dall’altra, concretizza una deroga all’evidenza pubblica.
La tipologia di affidamento scelta, per essere compatibile con il diritto eurounitario e con le esigenze ad essa sottesa, deve effettivamente rappresentare un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413), e deve rispondere ad eccezionali ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici (cfr.: T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, 20 dicembre 2018 n. 382; Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. St., sez. V, n. 2151 del 2011; id., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. Stato, Sez. III, 05/06/2020, n. 3566).
Nel caso concreto, le esigenze richiamate dall’amministrazione per sostenere l’affidamento alla stessa ditta non hanno rappresentano sempre un evento eccezionale ed imprevedibile. Il secondo affidamento tramite negoziata non è motivato da una situazione di emergenza dato che, già prima della sua disposizione, erano chiare le problematiche ed i ritardi legati alla nuova organizzazione del sistema rifiuti e alla predisposizione della gara per l’individuazione di un gestore unico. Identica conclusione vale per la proroga tecnica. La stessa, al pari dell’affidamento precedente, deve considerarsi non conforme a legge sia perché si ricollega ad un affidamento già di per sé illegittimo sia perché, ad oggi, i ritardi nella gestione della gara sono imputabili all’amministrazione che ha errato nella predisposizione degli atti di gara ed ha dovuto annullare la gara in autotutela.
Deve, poi, sottolinearsi che entrambe le volte in cui il Comune ha proceduto tramite procedura negoziata senza bando ha disatteso l’applicazione della disposizione del comma 6 dell’art. 63, che mira a garantire il rispetto dei principi di concorrenza attraverso la selezione di almeno cinque operatori economici, anche nel caso di procedura d’urgenza. Non risulta, infatti, che il Comune abbia provveduto ad individuare altri operatori idonei allo svolgimento del servizio né parte del Consorzio ATO Rifiuti [… OMISSIS …] ovvero dell’Autorità Rifiuti e Risorse Idriche [… OMISSIS …]. E, in ultimo, nell’attesa del completamento della gara indetta con Determinazione dirigenziale n. 1820 del 24.06.2024, con determinazione n. 1865 del 27.06.2024, il servizio è stato prorogato dal 01 luglio 2024 fino al 31 dicembre 2024. La ditta è ancora oggi il gestore del servizio, di fatto, a tempo indeterminato in quanto la gara è stata annullata in autotutela con determina dirigenziale n 2241 del 01.08.2024.
La modalità scelta dall’amministrazione (procedura negoziata; proroga) per garantire il servizio in situazioni di urgenza deve essere valutata tenendo conto che il prolungamento temporale del contratto con lo stesso operatore economico se, da una parte, risponde ad un’esigenza di semplificazione in coerenza con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa per far fronte ad una situazione di emergenza, dall’altra, concretizza una deroga all’evidenza pubblica. La tipologia di affidamento scelta, per essere compatibile con il diritto eurounitario e con le esigenze ad essa sottesa, deve effettivamente rappresentare un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413), e deve rispondere ad eccezionali ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici (cfr.: T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, 20 dicembre 2018 n. 382; Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. St., sez. V, n. 2151 del 2011; id., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. Stato, Sez. III, 05/06/2020, n. 3566). Nel caso concreto, le esigenze richiamate dall’amministrazione per sostenere l’affidamento alla stessa ditta non hanno rappresentano sempre un evento eccezionale ed imprevedibile.
Il secondo affidamento tramite negoziata non è motivato da una situazione di emergenza dato che, già prima della sua disposizione, erano chiare le problematiche ed i ritardi legati alla nuova organizzazione del sistema rifiuti e alla predisposizione della gara per l’individuazione di un gestore unico. Identica conclusione vale per la proroga tecnica. La stessa, al pari dell’affidamento precedente, deve considerarsi non conforme a legge sia perché si ricollega ad un affidamento già di per sé illegittimo sia perché, ad oggi, i ritardi nella gestione della gara sono imputabili all’amministrazione che ha errato nella predisposizione degli atti di gara ed ha dovuto annullare la gara in autotutela. Deve, poi, sottolinearsi che entrambe le volte in cui il Comune ha proceduto tramite procedura negoziata senza bando ha disatteso l’applicazione della disposizione del comma 6 dell’art. 63, che mira a garantire il rispetto dei principi di concorrenza attraverso la selezione di almeno cinque operatori economici, anche nel caso di procedura d’urgenza. Non risulta, infatti, che il Comune abbia provveduto ad individuare altri operatori idonei allo svolgimento del servizio né parte del Consorzio ATO Rifiuti [… OMISSIS …] ovvero dell’Autorità Rifiuti e Risorse Idriche [… OMISSIS …].
E, in ultimo, nell’attesa del completamento della gara indetta con Determinazione dirigenziale n. 1820 del 24.06.2024, con determinazione n. 1865 del 27.06.2024, il servizio è stato prorogato dal 01 luglio 2024 fino al 31 dicembre 2024. La ditta è ancora oggi il gestore del servizio, di fatto, a tempo indeterminato in quanto la gara è stata annullata in autotutela con determina dirigenziale n 2241 del 01.08.2024. La modalità scelta dall’amministrazione (procedura negoziata; proroga) per garantire il servizio in situazioni di urgenza deve essere valutata tenendo conto che il prolungamento temporale del contratto con lo stesso operatore economico se, da una parte, risponde ad un’esigenza di semplificazione in coerenza con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa per far fronte ad una situazione di emergenza, dall’altra, concretizza una deroga all’evidenza pubblica.
La tipologia di affidamento scelta, per essere compatibile con il diritto eurounitario e con le esigenze ad essa sottesa, deve effettivamente rappresentare un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413), e deve rispondere ad eccezionali ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici (cfr.: T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, 20 dicembre 2018 n. 382; Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. St., sez. V, n. 2151 del 2011; id., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. Stato, Sez. III, 05/06/2020, n. 3566).
Nel caso concreto, le esigenze richiamate dall’amministrazione per sostenere l’affidamento alla stessa ditta non hanno rappresentano sempre un evento eccezionale ed imprevedibile. Il secondo affidamento tramite negoziata non è motivato da una situazione di emergenza dato che, già prima della sua disposizione, erano chiare le problematiche ed i ritardi legati alla nuova organizzazione del sistema rifiuti e alla predisposizione della gara per l’individuazione di un gestore unico. Identica conclusione vale per la proroga tecnica. La stessa, al pari dell’affidamento precedente, deve considerarsi non conforme a legge sia perché si ricollega ad un affidamento già di per sé illegittimo sia perché, ad oggi, i ritardi nella gestione della gara sono imputabili all’amministrazione che ha errato nella predisposizione degli atti di gara ed ha dovuto annullare la gara in autotutela.
Deve, poi, sottolinearsi che entrambe le volte in cui il Comune ha proceduto tramite procedura negoziata senza bando ha disatteso l’applicazione della disposizione del comma 6 dell’art. 63, che mira a garantire il rispetto dei principi di concorrenza attraverso la selezione di almeno cinque operatori economici, anche nel caso di procedura d’urgenza. Non risulta, infatti, che il Comune abbia provveduto ad individuare altri operatori idonei allo svolgimento del servizio né è documentata e motivata l’impossibilità di esperire preventive consultazioni o indagini di mercato. In base a quanto precede, gli affidamenti in favore del gestore [… OMISSIS …] si pongono in contrasto con la normativa di settore (art. 63, comma 2 e 6, art. 106, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016; art. 120, comma 11, del D.Lgs. n. 36/2023), con i principi comunitari, nonchè con i principi enunciati in diversi orientamenti dell’Autorità e della giurisprudenza poiché non sono sostenuti da motivazioni valide e ragionevoli circa la necessità di far fronte a circostanze oggettive di estrema urgenza, circostanze imprevedibili e ad eventi oggettivamente estranei all’amministrazione e poiché sono stati disposti senza il rispetto di quelle modalità (individuazioni di altri o.e. idonei) che avrebbero garantito la concorrenza.
La criticità evidenziata risulta assorbente rispetto alle altre per la sua portata, in quanto l’amministrazione è tenuta a ripristinare immediatamente il rispetto della concorrenza nel settore considerato. Tuttavia, si evidenzia che anche le criticità segnalate relativamente alla gestione della fase esecutiva e delle verifiche sull’esecuzione risultano gravi. In merito, ad esempio, alla mancata realizzazione del centro, non risulta adeguatamente motivata la scelta di non procedere alla sua realizzazione e, dal verbale di accordo transattivo, non emerge con chiarezza il motivo per cui non si sia proceduto all’utilizzo della zona in località [… OMISSIS …], individuata dalla ditta.
Considerando che, da capitolato, la realizzazione del secondo centro di raccolta era prevista come elemento migliorativo dell’offerta a cui attribuire un punteggio superiore rispetto ad altri elementi (punteggio fino a 10 punti), si denota un comportamento superficiale dell’amministrazione che nonostante la rilevanza dell’elemento dell’offerta, per il punteggio previsto, ha ritenuto non importante la realizzazione del CCR, scomputando il totale del costo previsto, senza verificare l’effettiva esclusione di responsabilità che, se confermata, avrebbe potuto comportare l’applicazione di penali. Anche con riguardo alla verifica sul mancato calcolo della percentuale di raccolta da avviare al riciclo, emerge un comportamento negligente nei controlli, in quanto l’amministrazione avrebbe potuto ottenere dal gestore dell’impianto i dati della percentuale di riciclo. Come si legge nel parere a firma del DEC [… OMISSIS …] del 21.10.2019 (pag. 5), il committente dei singoli impianti (cioè chi paga il servizio all’impianto di gestione) è la stazione appaltante.
L’amministrazione era, quindi, nella posizione di provvedere sin dall’inizio dell’esecuzione alla verifica dei dati in uscita dall’impianto o, comunque, una volta riscontrata la lacuna presente nella progettazione dell’appalto, avrebbe potuto adottare delle soluzioni tecnico regolamentari necessarie per superare il problema. Si dà, poi, atto di un’altra criticità riscontrata in relazione all’affidamento di servizi aggiuntivi, che, secondo la previsione dell’art. 34 del capitolato, non avrebbero dovuto comportare oneri aggiuntivi (art. 34 Capitolato – “I servizi di cui al comma 2 dell‟art. 2 lettere a), b), f), g), v)dovranno essere espletati anche in occasione di particolari ricorrenze di calendario, feste, manifestazioni pubbliche, ecc. senza alcun onere aggiuntivo. In tali occasioni gli stessi servizi potranno subire potenziamenti su indicazione del Comune. 2 Le Amministrazioni potranno richiedere all’appaltatore senza alcun onere aggiuntivo, in casi eccezionali e per eventi di limitata dimensione che possano impiegare al massimo due automezzi per un turno di servizio, di provvedere all’immediata eliminazione, mediante rimozione e trasporto di materie e materiali che dovessero interessare e deturpare la sede stradale per eventi o accadimenti eccezionali e tali da arrecare pericolo alla circolazione dei pedoni e degli automezzi”).
La prescrizione del capitolato porta a concludere che i servizi aggiuntivi, per i quali la ditta ha previsto e portato in compensazione una determinata somma, avrebbero in realtà dovuto essere già ricompresi nell’importo del canone annuo contrattualizzato. Invece, nell’accordo transattivo è stata riconosciuta in modo improprio una somma totale di euro 108.887,91 rispetto alla quale non risultano atti formali di affidamento. In base alle esposte considerazioni, visti l’indeterminatezza nella conduzione delle verifiche sull’esecuzione e l’atteggiamento negligente dell’amministrazione nella fase dei controlli sull’esecuzione, l’intero quadro fattuale oggetto dell’accordo transattivo nonché le somme oggetto di compensazione risultano prive di fondamento. E’ applicabile, al caso in esame, un precedente dell’Autorità (parere n. 23/2023), in cui è stata tracciata una linea di demarcazione tra una transazione cd. semplice, che non desta preoccupazione relativamente alle modifiche sostanziali contrattuali ed è perciò consentita, ed una transazione c.d. novativa, che invece non è ammessa.
L’Autorità, nel merito, ha affermato che: “la particolare natura giuridica del rapporto instaurato tra le parti, sorto a seguito della procedura di scelta del contraente soggetta al regime pubblicistico, impone precisi limiti alla possibilità di modificare il contenuto delle rispettive prestazioni. Così, mentre deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico una transazione c.d. “semplice”, ossia semplicemente modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, deve escludersi invece l’ammissibilità di una transazione “novativa”, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario concluso a seguito di una procedura ad evidenza pubblica (ex multis delibera n. 56/2008 cit.). dell’affidamento dell’appalto, in violazione delle disposizioni inderogabili che regolano la scelta del contraente e la definizione del contenuto del contratto” (parere sulla normativa AG40 del 26.9.2013; deliberazione n. 103 del 5.12.2012; deliberazione n. 56 del 3.12.2008; deliberazione n. 10 del 19.3.2008; deliberazione n. 308 del 13.11.2001; Parere Anac n. 23/2023).
Richiamando quanto affermato dall’Autorità, nel caso concreto, la transazione ha perso i connotati di un accordo semplice poiché l’amministrazione si è servita di elementi da portare in compensazione che sono risultati incerti e privi di fondamento giuridico rispetto al precedente. contratto. Le questioni dedotte non risultato definite sia per quanto attiene all’effettiva assenza di responsabilità in capo all’o.e. sia in relazione alla reale quantificazione delle somme da portare in compensazione. L’accordo ha, in definitiva, assunto carattere novativo rispetto al precedente contratto, comportandone una modifica sostanziale illegittima in violazione dell’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016. Alla luce di quanto sopra indicato, si definisce l’istruttoria ai sensi dell’art. 21 reg. vig contestando le violazioni riscontrate, come sopra dettagliate. Si raccomanda a codesta Stazione Appaltante di interrompere la gestione in proroga del servizio e di adottare quanto prima atti e provvedimenti volti a prevenire, nella futura gara, il ripetersi delle illegittimità e delle irregolarità riscontrare nella fase esecutiva, comunicando all’Autorità, entro il termine di 45 giorni decorrenti dal ricevimento della nota di definizione, le determinazioni in merito assunte. Si dispone, infine, ai sensi dell’art. 22 reg. vig. la pubblicazione della presente nota di definizione sul sito della stazione appaltante.
